乾途登录网址上诉人上海航虹某公司（以下简称航虹公司）因承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2009）汇民二（商）初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审法院认定，2007年6月3日，航虹公司作为乙方与上海冠韵某公司（以下简称冠韵公司）作为甲方签订了合同书一份，由航虹公司为冠韵公司制作户外霓虹灯广告。合同约定：工程总价为人民币135,000元（以下币种均为人民币）；工程期限为自合同签订之日起20天内完工；保修期限为自验收合格之日起，乙方制作的工程项目整体保质一年。同时该合同第六条第三项中约定由乙方做好工商、市政、行政等部门的协调配合工作，不影响工程进度的正常进行，一切损失由乙方承担。向主管部门送报、闭案及施工程序由乙方自行负责。同时冠韵公司对航虹公司制作的霓虹灯效果图签字确认。2007年9月1日，冠韵公司法定代表人在试灯报告上签字并确认对试灯结果比较满意。2007年8月31日、2007年9月18日、2007年10月15日，由上海香江烛夜娱乐经营管理有限公司开具了三份总金额为120,000元的支票，但持票人均未解入银行提示付款。2007年8月27日，上海市南汇区城市管理监察大队因冠韵公司擅自设置户外广告设施而向其发出行政处罚事先告知书。2007年9月4日，上海市南汇区城市管理监察大队再次发出行政处罚决定书，决定对冠韵公司处以罚款10,000元。2008年1月23日，因冠韵公司法定代表人变更，故由新的法定代表人对2007年6月3日的合同内容进行了重新确认。2007年9月26日至2008年8月13日期间，航虹公司收到冠韵公司支付的款项55,300元。2009年4月26日，冠韵公司为整修霓虹灯广告而与案外人上海广玉铜字标牌厂（以下简称广玉厂）签订整修合同。2009年5月20日，冠韵公司向广玉厂支付整修费21,000元。2009年7月16日，上海市南汇区绿化和市容管理局、上海市南汇区迎世博600天行动城乡管理指挥部办公室和上海市南汇区新场镇人民政府联合向冠韵公司发出告知书，要求其在2009年8月5日前拆除擅自设置的户外广告设施，但冠韵公司至今未拆除户外广告。

　　原审法院认为，航虹公司与冠韵公司之间的讼争合同自签订之日起即成立，第二份合同是对第一份合同的再次认可，对于合同的履行应当依第一份合同进行。虽然航虹公司认为双方之间仅是加工承揽合同，其只是为冠韵公司制作广告，但从双方订立的合同内容及所追求的合同最终目的来看，该合同显然包括制作和安装两部分，而将制作好的广告霓虹灯施工安装在户外即构成对外发布广告。《中华人民共和国广告法》第二条规定“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”、“本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。”、第三十三条规定“户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。”《上海市户外广告设施管理办法》第三条规定“本办法所称的户外广告设施，是指利用公共、自有或者他人所有的建筑物、构筑物、场地、空间等（以下统称阵地）设置的路牌、灯箱、霓虹灯、电子显示牌（屏）、招牌、标牌、实物造型等户外商业广告。”、第十一条规定“利用非公共阵地设置户外广告设施的，申请人应当向市或者区、县市容环卫部门提出申请，并提供下列材料：（一）营业执照；（二）广告合同；……”依照上述法律、行政规章的规定，本案讼争的广告项目属需经批准的户外广告设施，故该合同在双方未履行户外广告设施审批手续的情况下属未生效合同，现从实际来看，因本案所涉户外广告一直未获审批，属擅自设置户外广告设施，该合同一直未生效，应按无效合同予以处理。从本案双方在合同履行中的行为来看，对于广告的制作、安装和发布均是双方当事人合意一致的结果。航虹公司作为专业广告经营者，应当知晓设置户外广告设施需要通过审批，且合同亦明确约定航虹公司承担此义务。此外，航虹公司在明知冠韵公司无营业执照的情况下仍将制作完毕的户外广告设施进行施工安装，显然存在过错。冠韵公司作为广告主在其营业执照尚未办出的情况下即委托广告经营者制作并对外发布广告，且该户外广告设施未获审批主要原因即在于广告主无法提供营业执照，因此对于因擅自设置户外广告设施而造成的后果（包括行政罚款）双方具有同等过错，应由双方各半承担。但因为在本案中航虹公司已完成了制作霓虹灯的工作，付出了相应的成本，故原审法院依照航虹公司自己确认的15%利润比例来确定其制作广告的成本，即确认制作成本为114,750元。对于航虹公司提出的利息损失，因利息属合法利益迟延履行的补偿范畴，在本案中不适用，不予支持。至于冠韵公司提出的300元属广告制作费的意见，因在冠韵公司提供的8份收款凭证中，除300元标明是“整换线款”外，其余均标明“霓虹灯工程款”，故航虹公司的说法更符合实际，该300元与本案无关，冠韵公司在本案中已支付的广告制作费用为55,000元。至于冠韵公司提出的整修费用，从本案实际来看，霓虹灯在2007年9月1日前确已制作安装完毕并已进行了试灯，故航虹公司的陈述更符合常理，可确认至该时讼争广告制作已完成并经验收合格。因此冠韵公司在一年半以后2009年4月进行的整修已超过双方约定的保修期，与本案无关，对此不予支持。对于冠韵公司提出的拆除费用，因该笔费用至今未发生，故对此亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国广告法》第二条、第三十三条、《上海市户外广告设施管理办法》第三条、第十一条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、冠韵公司赔偿航虹公司广告制作费2,375元；2、驳回航虹公司其余诉讼请求；3、航虹公司赔偿冠韵公司损失5,000元；4、驳回冠韵公司其余诉讼请求。本诉案件受理费2,050元减半为1,025元、财产保全费920元，合计1,945元，由航虹公司负担1,876元，冠韵公司负担69元；反诉案件受理费1,313元（已减半），由冠韵公司负担1,288元，航虹公司负担25元。

　　 法院民事判决书:（2010）浦民一(民)初字第860号

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